El Tribunal Supremo, en su sentencia de 29 de diciembre de 1927, señalaba que «el notario no solo es el fedatario para que creamos lo que no vimos, sino que es el profesor de jurisprudencia de las clases humildes, proletarias, y el consejero prudente de los individuos y de las familias». Si sustituimos la referencia a las «clases proletarias» (propia del contexto y de las inquietudes de aquella época) por la noción de consumidores (más propia de la nuestra), la afirmación de nuestro alto tribunal conserva plena vigencia.
La función notarial consiste en dar a los ciudadanos seguridad jurídica (es decir, certidumbre y tranquilidad en cuanto a sus derechos y titularidad) en el ámbito extrajudicial, realizando así lo que es un valor social y un principio constitucional. El notario, a la vez funcionario público y profesional del Derecho, informa, asesora y aconseja a las partes, interpreta su voluntad y la adecua al ordenamiento jurídico, ejerciendo el control de la legalidad, y finalmente le da forma mediante la autorización de la escritura pública, que permite a las partes disfrutar de los efectos privilegiados que la ley confiere al documento notarial. Un atributo del notario, esencial para todo ello, es su imparcialidad. Pero en situaciones de desigualdad, esa imparcialidad no sería tal si el notario mantuviese un comportamiento pasivo; muy al contrario, se le exige una actitud equilibradora y compensadora, orientada a asistir a la parte más necesitada de protección, como establece el artículo 147 del Reglamento Notarial.
Todo ello resulta de especial relevancia en la contratación en masa, donde el desequilibrio en perjuicio del consumidor es patente. Desde hace décadas se viene señalando la idoneidad del notario para garantizar la protección de los consumidores en la contratación inmobiliaria y crediticia, dado su papel central en la misma. Y la actual crisis, con el drástico agravamiento que ha supuesto de la situación económica de empresas y familias, confiere un especial relieve y urgencia a estas cuestiones. Sin embargo, en esta materia la institución notarial se encuentra infrautilizada. La vigente Ley de Condiciones Generales de la Contratación adolece de taras congénitas que la convirtieron desde un primer momento en poco más que un brindis al sol. La opción de nuestra normativa sobre consumo por la judicialización de los mecanismos de control de las cláusulas abusivas se ha revelado de escasa utilidad práctica. El Registro de Condiciones Generales de la Contratación es tan jurídicamente aparatoso como prácticamente inútil, más allá de su función de mera publicidad. Tampoco el Registro de la Propiedad resulta una institución adecuada para la defensa del consumidor, ya que al mismo llegan los contratos una vez han sido celebrados. Los peligros para el consumidor se dan en el momento de contratar y, por ello, lo realmente efectivo es procurar una tutela pública de sus derechos e intereses en el momento de la formalización del negocio, para lo que el notario es la figura idónea.
Habría que extender la posibilidad de control de las cláusulas abusivas a la contratación con pequeños y medianos empresarios, además de con los consumidores, dada la realidad social del consumo empresarial. Tendría que establecerse el carácter obligatorio de la inscripción en el Registro de Condiciones Generales de los clausulados propios de aquellas esferas de la contratación de especial trascendencia económica para el consumidor, como la inmobiliaria y la financiera, posibilidad que la ley actual contempla pero que nunca se ha llevado a efecto. Y podría realizarse una expresa atribución legal de facultades de control preventivo al notario, con el señalamiento de un elenco de cláusulas intrínsecamente abusivas y suficientemente objetivadas, de modo tal que su apreciación no requiriese de valoraciones discrecionales, que no puede realizar el notario dentro de su labor de control de la legalidad al carecer de potestad jurisdiccional. Y, entre ellas, no debería descartarse la posibilidad de establecer unos límites legales a los tipos de interés aplicables en las distintas categorías de operaciones, cuya superación determinase su carácter usurario, como ocurre desde hace décadas en países tan poco sospechosos de heterodoxia como Francia o Italia.
En suma, ha de superarse la actual situación, en que la normativa sobre la materia desperdicia los medios de que dispone para la plena defensa del consumidor, y atribuye al notario una función predominantemente informativa y asesora que, aun con lo importante que esta es, supone desaprovechar el papel que naturalmente está llamado a desempeñar como verdadero y efectivo ombudsman o defensor de los consumidores.
Fernando Olaizola Martínez. Notario de Valencia. Moderador de una mesa redonda de la 4ª sesión del 11º Congreso Notarial Español