Howard Hughes, el notariado anglosajón y el notariado latino
Advertía Manuel de la Cámara a principios de los años setenta del pasado siglo de la grave amenaza que entrañaba para el notariado la contratación en masa: «si el notario, tentado por los emolumentos que puede proporcionarle la gran empresa, se preocupa sólo de defender los intereses de ésta, olvidándose de la otra parte, abdica de uno de los deberes más importantes que su función le impone, arruina, a la larga, su propio prestigio, y, lo que es peor, pone en entredicho ante el público la seriedad, la competencia y la honestidad de la función notarial».
Vallet de Goytisolo, ya en la década siguiente, alertaba acerca de la tentación del notario «de adscribirse al servicio de una gran empresa como asesor de la parte más fuerte», ya que «la fuerza social del notario radica en su arraigo en el pueblo, en su prestigio moral y profesional. Cuanto más se debilita esto, resulta que el peligro exterior menos barreras halla y, en especial, no tiene frente a sí a la más fuerte, la de un consenso social sólido en favor de los notarios?.
«La entrada de la contratación en masa y de los clientes poderosos en las oficinas notariales pone a prueba la dimensión social de la función notarial»
Leyendo ambos párrafos desde la segunda década del siglo XXI uno no puede evitar preguntarse: ¿qué es lo que tanto alarmaba a estos ilustres compañeros? ¿Que motivaba tan vehementes exhortaciones? Porque todavía estaban por venir la liberalización del crédito hipotecario a consecuencia de la caducidad del privilegio temporal del Banco Hipotecario de España, con la consiguiente entrada masiva de la banca privada en el sector y la supresión del turno de reparto de las escrituras de préstamo y crédito otorgadas por las entidades oficiales de crédito y las cajas de ahorros; las pretensiones de replanteamiento de la configuración de la función notarial desde una óptica neoliberal, mediante la negociabilidad del arancel y el incremento de la competencia entre notarios, considerados como la receta mágica para optimizar su eficiencia; la intensificación de la competencia en las capitales y grandes poblaciones, como consecuencia del significativo aumento del número de notarios en las mismas tras la integración por la Ley 55/1999 de 29 de diciembre de los notarios y corredores de comercio colegiados en un cuerpo único de notarios; y, finalmente, la desaparición de los fondos de compensación como mecanismos correctores por vía disuasoria de las prácticas indebidas en la concurrencia entre notarios en la contratación en serie, así como la de las aportaciones progresivas a la Mutualidad Notarial, que cumplían una función indirecta en igual sentido. Y todo ello, en aquella España boyante en la que se nos lanzaba a todos, notarios incluidos, la invitación a los franceses del ministro de la monarquía orleanista François Guizot: enrichissez vous, ¡enriqueceos!
Se ha apuntado reiteradamente cómo la entrada de la contratación en masa y de los clientes poderosos en las oficinas notariales pone a prueba la dimensión social de la función notarial. Las grandes entidades establecen procedimientos de canalización de firmas hacia muy concretos despachos notariales de las capitales y grandes ciudades, alegando las consabidas razones de eficiencia organizativa, y en menoscabo, cuando no vulneración, del derecho a la libre elección de notario que en estos casos corresponde siempre al cliente. Estas prácticas, por otra parte y paradójicamente, se han exacerbado con la actual crisis económica, pese al pronunciado descenso del volumen de la contratación inmobiliaria y crediticia que la misma ha provocado, porque las entidades de crédito, aparte de su negocio específico, han pasado a controlar, o incluso a asumir directamente, la realización de un muy importante volumen de operaciones inmobiliarias. Pues bien, las connivencias que estas prácticas implican por parte de algunos notarios con esas entidades y la dejación por tales notarios de los cometidos esenciales de su función son un factor constante de erosión y desprestigio para la institución notarial. Aún cuando estos casos sean la excepción, y se trate porcentualmente de muy pocos notarios (y frente a la conocida tendencia de otros profesionales a pretender lo contrario para intentar preservar sus propios intereses corporativos, ahí está la estadística notarial para demostrarlo), ocasionan al notariado un perjuicio desproporcionado en relación a su número.
«Los procedimientos de canalización de firmas hacia concretos despachos notariales se han exacerbado con la actual crisis económica, porque las entidades de crédito han pasado a controlar o incluso a asumir directamente un muy importante volumen de operaciones inmobiliarias»
He escuchado decir a alguno de ellos, a guisa de justificación, que no se trataría sino de adaptarse a las nuevas realidades y exigencias del tráfico, con una mentalidad y una organización distintas, para sintonizar con las maneras y sentires de los grandes operadores, que son los actuales protagonistas del mercado, ante lo que de poco sirve destapar tarritos de esencias y enrocarse en planteamientos anacrónicos. Frente a ello podría recordarse a González Palomino: «señor es quien no depende de otro, y depende de otro quien, aún sin necesidad, se pone bajo su dependencia. Así, el limosneador de asuntos, pordiosero de trabajo, ofrecedor de comisiones y protagonista de la picaresca profesional. Todo ello no es sólo falta de señorío, sino renuncia al respeto ajeno, porque no es digno de respeto quien renuncia a ser respetable». Pero, sin entrar en cuestiones de dignidad personal y deontología profesional, hay que insistir en que se trata de prácticas que cuestionan de manera directa la justificación social del notariado. Como señala Cándido Paz-Ares, la función de gatekeeping que con eficiencia ha desempeñado tradicionalmente el notario exige de su independencia, más allá de consideraciones morales.
«La función de gatekeeping que con eficiencia ha desempeñado tradicionalmente el notario exige de su independencia, más allá de consideraciones morales»
En pocos casos como en el de la institución notarial es tan cierto el dicho de que una manzana podrida echa a perder el cesto. Y no por un fenómeno de contagio o generalización de conductas indebidas (las prácticas a que nos referimos, por su propia etiología, se circunscriben a unos ámbitos muy determinados), sino porque, en palabras de la Circular de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 20 de mayo de 1954, ?si no de derecho, sí de hecho, y por la misma manera de ser de la naturaleza humana, todos y cada uno de nosotros somos solidariamente partícipes de la actuación de los demás compañeros; síguese de ahí que, en esta ?comunión notarial?, si un notario falta a su deber no sólo se daña a sí mismo, sino también a todos los demás?; es decir, lo que en ingeniería estructural se conoce como principio del eslabón más débil: el destino del puente entero siempre lo decide el más débil de sus pilares.
«Los grandes operadores económicos sólo quieren del notario que autorice el documento del modo más lacónico posible, de manera que no se produzca la mínima perturbación del manso fluir de las contrataciones querido por esas entidades»
A ello se añade que, por una a modo de ley de Gresham, en el tráfico contractual en serie la mala actuación notarial tiende a expulsar a la buena. Los grandes operadores económicos sólo quieren del notario que autorice el documento del modo más lacónico posible, de manera que no se produzca la mínima perturbación del manso fluir de las contrataciones querido por esas entidades; y el notario que se preocupa de preservar su independencia y ejercer debidamente su función, asistiendo al contratante en situación de inferioridad y velando por los intereses del consumidor, normalmente no es «homologado» por aquellas para formar parte de su «circuito» o «rueda» de formalización de documentos. Y así, como se ha señalado, podemos encontrarnos con un sistema público de garantías secuestrado de facto por el sistema financiero para su conveniencia operativa.
Apuntaba Vallet de Goytisolo que, frente a todo ello, ?la mejor solución, sin duda alguna, debemos darla nosotros mismos, con nuestra conducta profesional escrupulosa y con la corrección más exquisita en cuanto pueda resultar cuestión de competencia con nuestros compañeros?. ¡Qué hermoso sería! Pero, insistamos, basta con que unos pocos notarios no muestren ese escrúpulo y esa corrección para que, como de hecho así viene ocurriendo, tal solución óptima no resulte viable.
La aplicación de nuestro régimen disciplinario no está suponiendo tampoco una respuesta eficaz a tales conductas, dadas las dificultades de prueba y subsunción de las mismas en alguno de los supuestos de infracción tipificados, amén de la tardanza con que se hacen efectivas las sanciones impuestas, una vez concluido en el Tribunal Supremo el periplo judicial que sigue a la vía administrativa1, y la relativa lenidad de las sanciones en la mayor parte de los casos, factores por los que resultan escasamente disuasorias.
«Cabe establecer mecanismos de compensación por los que aquellos beneficios obtenidos por un notario procedentes de la contratación en masa se aporten obligatoriamente a un fondo que debería destinarse a financiar nuestra organización corporativa»
De entre las medidas que se han propuesto para atajar el mal de raíz, desincentivando la propensión de determinados notarios a captar la documentación de los grandes operadores, las consistentes en señalar un límite máximo al número de instrumentos que puedan autorizarse por notario y año, o en establecer turnos de reparto de documentos entre los notarios de cada plaza, chocan con el principio de libertad de elección de notario; principio que, como se ha dicho, cuando de verdad funciona, trae consigo de modo natural una disposición al servicio y una vocación de calidad.
Cabe finalmente establecer mecanismos de compensación por los que aquellos beneficios obtenidos por un notario procedentes de la contratación en masa, cuya desigualdad respecto de sus compañeros no se corresponda con ?los méritos funcionales que el modelo notarial latino quiso poner en competencia entre competentes?, se aporten obligatoriamente a un fondo. Fondo que, por otra parte, no debería destinarse ya a la nivelación de rendimientos entre los notarios de la plaza, sino a financiar nuestra organización corporativa, de manera que el Consejo General del Notariado contase por fin con los recursos económicos que, según se nos insiste, tanto necesita para la adecuada promoción y defensa de nuestros intereses institucionales.
El Tribunal de Defensa de la Competencia se ha pronunciado en contra de los mecanismos correctores que conlleven la realización por los notarios de aportaciones obligatorias a un fondo común (en concreto, respecto de los mecanismos de compensación en su día acordados por los Colegios Notariales de Madrid, Bilbao y Asturias), argumentando que la introducción de medidas liberalizadoras del arancel notarial2 ha implicado la plena inmersión de la función notarial en el libre mercado de los servicios, pasando los mecanismos de compensación a interferir en la formación de los precios. Pues bien, tal objeción se salva volviendo a establecer un sistema de arancel fijo (con las modulaciones que, en su caso, se estimen oportunas en cuanto a la aplicación de la escala porcentual decreciente a la base de los instrumentos de cuantía). La negociabilidad del arancel no sólo resulta contraria al carácter mixto de la función notarial, pública y a un tiempo privada, teniendo el notario la condición de profesional del derecho, sí, pero también la de funcionario público, sino que tal negociabilidad, como demuestra la experiencia de los últimos años, sólo interesa y, una vez más, sólo beneficia a los grandes operadores económicos.
En cualquier caso, ninguna de estas medidas parece muy acorde con el signo de los tiempos que nos toca vivir, y no es probable que Gobierno alguno de este país, con independencia de su color político, esté por la labor de adoptarlas.
1 Y eso si es que no se anula y deja sin efecto la sanción, como hace el Tribunal Supremo en su Sentencia de catorce de octubre de 2011, entendiendo que el pago de comisiones por un notario para obtener la exclusividad de un cliente no puede considerarse como la percepción de un arancel inferior al legalmente pertinente y subsumirse en el tipo infractor del artículo 43, Dos.2.A.g) de la Ley 14/2000, de 29 de diciembre (consistente en «la percepción de derechos arancelarios con infracción de las disposiciones por las que aquellos se rijan»). Normalmente las prácticas que nos ocupan serán incardinables en el tipo del artículo 43, Dos.2.B.c) que considera infracción grave «las conductas que impidan prestar con imparcialidad, dedicación y objetividad las obligaciones de asistencia, asesoramiento y control de legalidad que la vigente legislación atribuye a los notarios o que pongan en peligro los deberes de honradez e independencia necesarios para el ejercicio público de su función». Y ante la falta de prueba directa de las mismas, habría que acudir, como hace la Dirección General de los Registros y del Notariado en sus Resoluciones de 4 de agosto y 3 de noviembre 2005, a una prueba indiciaria, concurriendo los requisitos exigidos para su admisión por el Tribunal Constitucional (en ambos supuestos, a partir del número de documentos autorizados en determinados días, y aplicando la experiencia sobre el tiempo medio que un notario experimentado utiliza por documento, se infería la imposibilidad de que el notario hubiera estado presente en todos aquellos casos).
2 Para las pólizas, por el artículo 2.3 del Real Decreto Ley 6/1999, de 16 de abril, y para los instrumentos públicos de cuantía por el artículo 35 del Real Decreto Ley 6/2000, de 24 de junio.
Resumen
La entrada de la contratación en masa y de los clientes poderosos en las oficinas notariales pone a prueba la dimensión social de la función notarial. Los procedimientos de las grandes entidades de canalización de firmas hacia concretos despachos notariales, aún cuando estos casos sean la excepción y se trate porcentualmente de muy pocos notarios, suponen un factor constante de erosión y desprestigio para la institución notarial por las connivencias que estas prácticas implican y la dejación por dichos notarios de los cometidos esenciales de su función. Ante la escasa eficacia que está demostrando la aplicación de nuestro régimen disciplinario, sería necesaria la aprobación por el Gobierno de medidas desincentivadoras que atajasen el mal de raiz, lo que no es probable que ocurra dado el signo de los tiempos que nos toca vivir.
Abstract
Bulk business and powerful clients arriving to the offices of notaries public are putting the social purpose of notarial activity to the test. However exceptional these cases may be and no matter how low the percentage of notaries involved is, the procedures used by large entities to channel signings towards specific notaries regularly contribute to the erosion and loss of prestige of the notaries? activity, due to the collusion they imply and the slackness shown by these notaries in the performance of their duties. Since the implementation of our disciplinary measures has proven to be poorly effective, the Government should pass disincentive measures that strike the evil at its roots. However, considering the times we are living in, this is unlikely to happen.
About the author
Fernando Olaizola es licenciado en derecho por la Universidad de Oviedo. Ingresó en el cuerpo de notarios en el año 1997, teniendo su primer destino en Simat de la Valldigna (Valencia). En el año 2000 accedió a la plaza de Segorbe (Castellón) y desde el año 2004 ejerce como notario en la ciudad de Valencia.
